Marco normativo para el tráfico de especies amenazadas de flora y fauna silvestres
Concurso de delitos y aplicación del Principio Ne bis in idem
Concurso de delitos y aplicación del Principio Ne bis in idem
La conducta típica referida al tráfico ilegal plantea el problema de su relación concursal con el delito previsto en el apartado b) del art. 2.2 de la Ley de Contrabando, similar al contenido en los Arts. 332 y 334 lo que obliga a resolver dicho conflicto como un concurso de leyes. En consecuencia, si la conducta fuera subsumible tanto en el art. 332 o en el 334 CP como en el art. 2.2 de la Ley de Contrabando, habrá de aplicarse el precepto que en el caso concreto resulte más grave (art. 80.4a CP).
En este caso de concurso de delitos y de acuerdo con la aplicación del principio Ne bis in idem, en la jurisprudencia española se aprecian diferencias respecto a las tendencias que se han presentado en los Módulos generales y que dan traslado de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH”) y del Tribunal de Justicia de la UE (“TJUE”). Si bien el Consejo de Estado adoptó un Dictamen en el que asumía las posiciones de los tribunales europeos y proponía una aplicación conjunta de las sanciones penales y administrativas por considerar que existen dos bienes jurídicos distintos afectados -la protección del medio ambiente y los intereses tributarios del Estado-, la jurisprudencia no sigue esta doctrina 
. La jurisprudencia que se analiza posteriormente considera que la Ley de Contrabando también persigue la protección del medio ambiente y que, por ello, no cabe la doble sanción penal y administrativa.
Dada la evolución de la jurisprudencia europea tanto del TEDH y del TJUE, la aplicación del principio ne bis in idem en los casos de tráfico ilícito en España es una cuestión importante que debiera resolverse con ocasión de la transposición de la nueva Directiva sobre Crimen Ambiental. Las posibles soluciones debieran plantearse tanto si se considera la adopción de una ley ambiental o estatuto que contenga un sistema sancionador administrativo y penal o, si, por el contrario, se decide sólo introducir cambios menores en el CP para clarificar los tipos penales y las sanciones de conformidad con lo propuesto por dicha Directiva. En cualquier caso, son de referencia obligada los pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia STC 188/2005, de 7 de julio, dispone que:
- “Una vez constatada en el asunto ahora enjuiciado la identidad fáctica entre la falta disciplinaria muy grave y las graves, debemos determinar, a continuación, si las mismas responden a un mismo fundamento o si, por el contrario, persiguen la protección de bienes o intereses jurídicos diferentes. Y es que la doble identidad de sujeto y de hechos apreciada en el precepto cuestionado en el presente proceso constitucional no supone, por si´ sola, la vulneración del principio non bis in idem. (...) Ahora bien, hemos exigido que la doble sancio´n tuviese un fundamento diferente, esto es, que cada uno de los castigos impuestos a ti´tulo principal estuviesen orientados a la proteccio´n de intereses o bienes juri´dicos diversos, dignos de proteccio´n cada uno de ellos en el sentir del legislador o del poder reglamentario (previa cobertura legal suficiente) y tipificados en la correspondiente norma legal o reglamentaria (respetuosa con el principio de reserva de ley). O, expresado en los te´rminos de la STC 234/1991, de 10 de diciembre, no basta “simplemente con la dualidad de normas para entender justificada la imposicio´n de una doble sancio´n al mismo sujeto por los mismos hechos, pues si asi´ fuera, el principio ne bis in idem no tendri´a ma´s alcance que el que el legislador (o en su caso el Gobierno, como titular de la potestad reglamentaria) quisieran darle. Para que la dualidad de sanciones sea constitucionalmente admisible es necesario, adema´s, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un intere´s juri´dicamente protegido que no es el mismo que aquel que la primera sancio´n intenta salvaguardar o, si se quiere, desde la perspectiva de una relacio´n juri´dica diferente entre sancionador y sancionado” ( FJ 2)".
De acuerdo con lo anterior, se ha de considerar si los arti´culos 332 y 334 -que persiguen la tutela de la diversidad biolo´gica en el territorio nacional, salvaguardando a las especias protegidas de la fauna silvestre de su caza y tra´fico ilegal, asi´ como de actividades que afecten a su reproduccio´n o dificulten su migracio´n- pueden aplicarse conjuntamente o no con la infraccio´n administrativa de contrabando en la medida en que la Ley de Contrabando se refiere en su Artículo 1 a mercancías, mercancías no comunitarias y géneros no prohibidos. En este caso, las posiciones son diferentes en función de los bienes jurídicos que se consideren.
El Dictamen del Consejo de Estado recurre a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ma´laga, de 25 de marzo de 1999 (rec. 548/1996), para la que "el delito de contrabando viene siendo considerado como una infraccio´n penal pluriofensiva, ya que el bien juri´dico protegido no se centra tan so´lo en el perjuicio para la Hacienda Pu´blica que pudiera derivarse de la falta de ingreso de los correspondientes aranceles aduaneros, sino tambie´n en el legi´timo intere´s del Estado de controlar determinadas transacciones”. Siendo asi´, y teniendo en cuenta que la comercializacio´n de los especi´menes incautados al interesado requeri´an la previa emisio´n de una documentacio´n del Convenio CITES de la que el interesado careci´a y que no presento´ en ningu´n momento, el Consejo de Estado se pronuncia señalando que “no cabe apreciar que la infraccio´n administrativa de contrabando por la que fue sancionado lo fuera por el mismo fundamento del delito penal del que tambie´n resulto´ culpable, por lo que no procede declarar la nulidad de pleno derecho solicitada."
Sentencias posteriores han adoptado una posición distinta a la adoptada por el Dictamen del Consejo de Estado.