Το άρθρο 28 παρ. 5
Ομοίως κρίθηκε σε περίπτωση μεταβολής του περιβάλλοντος υδροβιοτόπου με επιχωμάτωση, με το σκεπτικό ότι: «ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος εκ δόλου και όχι εξ αμελείας, όπως προκύπτει αβιάστως όχι μόνο από το περιεχόμενο του σκεπτικού και του διατακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης (η χρησιμοποίηση της λέξεως ``αυθαιρέτως`` στο σκεπτικό θα ήταν αρκετή), αλλά και από την προβλέπουσα τη παράβαση διάταξη του άρθρου 28 παρ. 1 του ν. 1650/1586, στην οποία το σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης σε σχέση προς την ποινή παραπέμπει.
». Στην περίπτωση αυτήν, το Ακυρωτικό αρκέστηκε στη χρήση του όρου «αυθαιρέτως», που διερμηνεύεται ως παραβίαση του νόμου εκ προθέσεως αλλά και στη μνεία του άρθρου του νόμου που προβλέπει το εκ δόλου έγκλημα. Ομοίως κρίθηκε σε άλλη περίπτωση, ότι δεν απαιτείτο «για την πληρότητα της αιτιολογίας, να αιτιολογεί ειδικώς τον δόλο του, αφού αναφέρεται στο διατακτικό ότι ενήργησε κατά παράβαση της διατάξεως του άρθρου 26 παρ. 1 α και 27 παρ. 1 ΠΚ, δηλαδή των διατάξεων που αναφέρονται στο δόλο του δράστη, ο δε νόμος δεν αξιώνει. στην συγκεκριμένη περίπτωση, για την υποκειμενική στοιχειοθέτηση της πράξεως, την ύπαρξη αμέσου δόλου, οπότε θα χρειαζόταν ειδική αιτιολόγηση, ούτε είχε υποχρέωση να απαντήσει το δικαστήριο στον αρνητικό ισχυρισμό του αναιρεσείοντος ότι δεν απαιτούταν η χορήγηση αδείας, ούτε είχε δόλο …»
.
Για να διευκολυνθεί η απόδοση ποινικών ευθυνών στα ιθύνοντα στελέχη της επιχείρησης υποστηρίχθηκε η θέσπιση γι’ αυτά ιδιαιτέρων νομικών υποχρεώσεων, με βάση τις διοικητικές ή άλλες ιδιότητές τους. Τη θεωρία αυτή απηχεί ο ΠΚ στο άρθρο 15
. Χαρακτηριστικό παράδειγμα, όμως, αποτελεί και η επίμαχη διάταξη (του άρθρου 28 παρ. 5 Ν 1650/1986). Κατ’ αυτήν δεν είναι αρκετή για τη θεμελίωση ποινικής ευθύνης η παράβαση ηθικής αλλά μόνο ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης. Μεταξύ των άλλων πηγών της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης συγκαταλέγεται και ο νόμος. Ώστε, εν προκειμένω, υπάρχει επαρκές έρεισμα για τη θεμελίωση της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης.
Στην περίπτωση, δηλαδή, που διαπράττονται συγκεκριμένες αξιόποινες πράξεις ή παραβιάζονται κανόνες που οδηγούν στην προσβολή εννόμων αγαθών, τότε γεννάται ποινική ευθύνη των προσώπων αυτών ανεξάρτητα από την ποινική ευθύνη άλλου προσώπου. Κατ’ αυτόν τον τρόπο ορισμένα στελέχη της επιχείρησης καθίστανται από τον νόμο, λόγω της θέσης τους στην οργάνωσή της, εγγυητές της ασφάλειας ορισμένων εννόμων αγαθών
και υποχρεώνονται να προβαίνουν σε μέτρα επίβλεψης της λειτουργίας της, ώστε να τηρούνται οι κανόνες των οποίων η παραβίαση οδηγεί στην προσβολή τους. Στην περίπτωση που επέλθει η τελευταία, η παράλειψή τους εξομοιώνεται ποινικά με την ενεργητική παραγωγή του εγκληματικού αποτελέσματος και τιμωρούνται ως αυτουργοί. Η διαδικασία καταλογισμού απλοποιείται στο βαθμό που τεκμαίρεται από τον νόμο ότι τα εν λόγω πρόσωπα είναι πράγματι σε θέση να ανταποκριθούν στη τήρηση του καθήκοντος επίβλεψης και να εγγυηθούν την ασφάλεια των εννόμων αγαθών από δραστηριότητες της επιχείρησής τους. Η πρόκληση του αρνητικού αποτελέσματος θεμελιώνει, έτσι, την ποινική τους ευθύνη, και όταν ακόμα αυτή συνιστά αξιόποινη πράξη άλλου προσώπου
.
Πρόκειται για γνήσιο έγκλημα παραλείψεως. Κατά τη διάταξη της παρ. 5.2. το φυσικό πρόσωπο, το οποίο κατέχει ιθύνουσα θέση, τιμωρείται ως αυτουργός για κάθε πράξη ή παράλειψη, που προβλέπεται στις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου αυτού, εφόσον αυτή δεν αποτράπηκε λόγω της παράλειψής του, από πρόθεση ή από αμέλεια, να ασκήσει την προβλεπόμενη στην περίπτωση 5.1 εποπτεία ή έλεγχο.
Το εν λόγω έγκλημα της παρ. 5 συνίσταται στην παράλειψη των κατεχόντων ιθύνουσα θέση να ασκήσουν την εποπτεία και τον έλεγχο στους υφισταμένους τους, στα πλαίσια της διοίκησης του νομικού προσώπου. Το έγκλημα αυτό, ως γνήσιο έγκλημα παραλείψεως, συνίσταται από αυτήν καθαυτήν την εν λόγω παράλειψη. Το ότι εξ αιτίας αυτής της παράλειψης δεν αποτράπηκε η προσβλητική του περιβάλλοντος πράξη δεν αποτελεί «αποτέλεσμα», διότι δεν συνάπτεται αμέσως από τη συμπεριφορά του κατέχοντα ιθύνουσα θέση, δηλαδή δεν αποτελεί την άμεση επενέργειά του στο υλικό αντικείμενο του περιβάλλοντος. Η περιβαλλοντική βλάβη είναι συνέπεια της δράσης του φυσικού αυτουργού/υφισταμένου, τον οποίον ο κατέχων την ιθύνουσα θέση δεν έλεγξε ή επόπτευσε. Ο διευθύνων τη δράση του νομικού προσώπου κατέχει θέση ανάσχεσης ενεργού δύναμης. Με άλλα λόγια, η παράλειψη του ιθύνοντα δεν προσβάλλει αυτή το υλικό αντικείμενο του περιβάλλοντος. Η αντικειμενική υπόσταση εξαντλείται σε αυτήν τη συμπεριφορά της παράλειψης εποπτείας ή ελέγχου. Η παράλειψη στερείται υλικού αντικειμένου, καταστάσα τέλεια αφ’ ής στιγμής παραληφθεί ο έλεγχος ή η εποπτεία. Πρόκειται, λοιπόν, για έγκλημα συμπεριφοράς (τυπικό). Ο νόμος, όμως, απαιτεί για να τιμωρηθεί ο εν λόγω ιθύνων, να τελεστεί η πράξη ή παράλειψη του φυσικού αυτουργού, των παρ. 2 ή 3, δηλαδή η περιβαλλοντική προσβολή. Αυτή αποτελεί επενέργεια στο αντικείμενο του περιβάλλοντος διακεκριμένη της συμπεριφοράς του διευθύνοντα.
Κατά την παρ. 6
: «Αν ο δράστης των παραβάσεων που προβλέπονται στις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου αυτού περιορίσει ο ίδιος ή (αν) τρίτος που ενεργεί κατ` εντολή ή για λογαριασμό του συντελέσει, με έγκαιρη αναγγελία προς την αρχή, αποτελεσματικά στην ουσιώδη μείωση των αρνητικών επιπτώσεων της ρύπανσης ή της υποβάθμισης του περιβάλλοντος, που προκάλεσε η πράξη ή η παράλειψη του, το δικαστήριο μπορεί να του επιβάλει ποινή μειωμένη, σύμφωνα με το άρθρο 83 του Ποινικού Κώδικα ή να τον απαλλάξει από κάθε ποινή.»
Η διάταξη αποσκοπεί στην παρότρυνση του δράστη να επιδιώξει την περιστολή της περιβαλλοντικής προσβολής με κάθε τρόπο. Αν και η διάταξη είναι κάπως κακότεχνη στη διατύπωσή της, καθώς φαίνεται ότι ο περιορισμός της επέκτασης της βλάβης μπορεί να λάβει χώρα μόνο από τον ίδιο τον δράστη ενώ η αναγγελία στην αρχή μπορεί να γίνει μόνο από τρίτο που ενεργεί μετά από εντολή ή επίκλησή του, πρέπει κατά τελολογική ερμηνεία να εννοηθεί ότι ο περιορισμός μπορεί να γίνει με κάθε τρόπο. Η ηθελημένη και σκοπούμενη από τον δράστη περιστολή της περιβαλλοντικής προσβολής μπορεί να στεφθεί από επιτυχία, υποβοηθούμενη από οποιαδήποτε αιτία ακόμα και τυχηρό, π.χ. μεταβολή των καιρικών συνθηκών.
Η ταχύτητα της αναγγελίας προς την Αρχή δεν θα ερευνηθεί μόνο ως προς τον απαιτούμενο χρόνο ειδοποίησής της αλλά και σε σχέση με τον χρόνο αλλά και τη φύση της προσβολής. Θα ληφθούν, δηλαδή, υπόψη οι συγκεκριμένες περιστάσεις. Η αναγγελία, πάντως, πρέπει να γίνει σε τέτοιο χρόνο, ώστε να είναι δυνατή η περιστολή της βλάβης
και, γενικά, όχι μετά τη μάταιη προσπάθεια του δράστη να περιστείλει τη βλάβη με δικές του δυνάμεις
, ώστε να μη διασπάται η χρονική συνέχεια της ενέργειας αυτής σε σχέση με το συμβάν, αν και τούτο θα κριθεί κατά περίπτωση.