B-Derecho a agua limpia en las cortes nacionales: el caso de España
5-Los caudales ecológicos. Naturaleza y establecimiento: La naturaleza jurídica de los caudales ecológicos. Su funcionalidad
Los caudales ecológicos en relación con los abastecimientos urbanos en situaciones de anormalidad hídrica: escasez o sequía.
El supuesto que se indica en la rúbrica de este apartado es el que se da en la actualidad en distintas partes de España y ocasiona distintas perturbaciones. Una situación de sequía o escasez (no es necesario precisar ahora la diferencia entre dos conceptos que pueden dar lugar a distintas reacciones normativas que suelen encontrarse en los PES) que afecta, dada la gestión que se realiza de determinados embalses, a una afección a concretos abastecimientos urbanos.
Diversos preceptos del ordenamiento jurídico se refieren a la posibilidad de que en supuestos concretos, cuando se declare la situación de sequía prolongada, los caudales ecológicos establecidos en los Planes Hidrológicos, puedan ceder ante la necesidad de proveer al abastecimiento urbano que sería, en esas circunstancias, prioritario sobre tales caudales. En ese sentido la primera norma a reseñar es el art. 18.4 del RPH que indica lo siguiente:
“En caso de sequías prolongadas podrá aplicarse un régimen de caudales menos exigente siempre que se cumplan las condiciones que establece el artículo 38 sobre deterioro temporal del estado de las masas de agua. Esta excepción no se aplicará en las zonas incluidas en la red Natura 2000 o en la Lista de humedales de importancia internacional de acuerdo con el convenio de Ramsar, de 2 de febrero de 1971. En estas zonas se considerará prioritario el mantenimiento del régimen de caudales ecológicos, aunque se aplicará la regla sobre supremacía del uso para abastecimiento de poblaciones”.
Como se puede observar en el precepto transcrito, esta cesión de caudales no es en modo alguno incondicionada sino que se basa en la existencia de una situación concreta: la “sequía prolongada” (en el ámbito territorial que proceda). Y, a continuación, se exige que, en todo caso, se cumplan las condiciones a que se refiere otro artículo del RPH (el art. 38) sumándose a lo indicado que en ningún supuesto se podrá afectar a los caudales ecológicos cuando se trate de zonas incluidas en la red Natura 2000 o en la lista de humedales del convenio Ramsar de 1971 excepto para el supuesto del abastecimiento a poblaciones.
Pero antes de llegar a la mención de este precepto conviene mencionar otro Reglamento desarrollador del TRLA y que también se refiere a la posibilidad de afectar a los caudales ecológicos en favor de los abastecimientos urbanos si bien configura esa posibilidad de una forma distinta de la que ya se ha contemplado anteriormente. Se trata del art. 49 quáter RDPH (también adicionado en 2016) cuya rúbrica trata del “Mantenimiento del régimen de caudales ecológicos” y que en su primer apartado dice de la siguiente forma:
“La exigencia en el cumplimiento de los caudales ecológicos se mantendrá en todos los sistemas de explotación, con la única excepción del abastecimiento a poblaciones cuando no exista una alternativa razonable que pueda dar satisfacción a esta necesidad, y hayan planificado conforme al art. 22.3.a) del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre”.
Al margen de los problemas de expresión gramatical del precepto transcrito, lo que se puede advertir en él es, primero, la mención a esa “no alternativa razonable” para dar satisfacción a las necesidades del abastecimiento urbano unida a la nueva complicación del ordenamiento jurídico que se debe examinar deducida de la adición de un nuevo texto legal: en este caso el TRLSRU. El precepto mencionado, art. 22, de este último texto legal orientado al urbanismo y a la ordenación del territorio (los anteriormente citados eran normas puramente reglamentarias), dice de la siguiente manera, incluyendo su rúbrica:
“Evaluación y seguimiento de la sostenibilidad del desarrollo urbano, y garantía de la viabilidad técnica y económica de las actuaciones sobre el medio urbano.
...
3. En la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los siguientes informes, cuando sean preceptivos y no hubieran sido ya emitidos e incorporados al expediente ni deban emitirse en una fase posterior del procedimiento de conformidad con su legislación reguladora.
a) El de la Administración hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico”.
Se trata, como se puede comprobar, de un mero recuerdo a una de las exigencias del TRLA (art. 25.4) acerca de que las CCHH deberán emitir informe previo sobre los actos y planes que las CCAA hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias en materia de, entre otras, medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca montes…, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.
Lo cierto es que el precepto plantea una situación diferente de la que antes se ha contemplado: la “no alternativa razonable” es, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, un concepto jurídico indeterminado. Y materialmente nos sitúa ante un ámbito diferente de la declaración de sequía prolongada puesto que no exige la existencia de los requisitos técnicos (indicadores) que ésta plantea ni su misma declaración. El precepto está trasmitiendo también la idea de que la Administración hídrica, en el marco de su informe sobre los instrumentos urbanísticos o de ordenamiento territorial, habrá manifestado algo (se supone) sobre esa “no alternativa razonable” para los casos de una cierta anormalidad hídrica que en el contexto de la realidad jurídica que se trata, parece evidente que no implica la exigencia de una declaración expresa de “sequía prolongada” sino solo la constación de que se da, en la realidad, ese concepto jurídico indeterminado que sería la “no alternativa razonable” para el suministro a los sistemas de abastecimiento urbano concernidos.
Pero no acaba con ello la mención a preceptos del ordenamiento jurídico general en donde puede encontrarse una posibilidad de afección a los caudales ecológicos al margen de la declaración de la situación de sequía prolongada. Por el contrario hay que tener en cuenta una nueva adición procedente de un Reglamento ya examinado con anterioridad, el RDPH, cuyo art. 49 quáter 5 (ya se reprodujo el art. 49 quáter pero en su apartado 1) aporta una nueva situación de hecho a la problemática que aquí se trata. Se trata de prever la situación en los ríos con embalses (o sea, los ríos con una parcial o total regulación), supuesto que excede de la estricta situación de declaración de sequía prolongada también dado que ésta no se nombra expresamente y que, además y por la configuración del precepto, no hace falta que tal exista para que se de la posibilidad de afección a los caudales ecológicos. Esto es lo que indica el art. 49 quáter 4 RDPH:
“Sin perjuicio de lo establecido en los siguientes apartados, en los ríos que cuenten o puedan contar con reservas artificiales de agua embalsada, se exigirá el mantenimiento del régimen de caudales ecológicos aguas debajo de las presas conforme a lo previsto en la disposición transitoria quinta y cuando la disponibilidad natural lo permita. A tal efecto, el régimen de caudales ecológicos no será exigible si el embalse no recibe aportaciones naturales iguales o superiores al caudal ecológico fijado en el correspondiente plan hidrológico, quedando limitado en estos casos al régimen de entradas naturales al embalse.
No obstante, el régimen de caudales ecológicos será exigible, siempre y en todo caso, cuando exista una legislación prevalente como la aplicable a la Red Natura o en la Lista de Humedales de Importancia Internacional de acuerdo con el Convenio de Ramsar, de 2 de febrero de 1971, en la que se establece la prevalencia del caudal ecológico frente al uso.
En tal caso, la exigibilidad del cumplimiento de los caudales se mantendrá atendiendo al estado en que se encuentren los ríos aguas abajo debido a previas situaciones de estrés hídrico cuando, pese a haber cesado la aportación natural aguas arriba, se puedan realizar aportaciones adicionales provenientes de agua embalsada que pudieran contribuir a mitigar tal estrés”.
Es decir, que al margen y además de las situaciones en las que exista la declaración de “sequía prolongada” (con las consecuencias que se han comenzado a exponer y se seguirán contemplando) se puede alcanzar la necesidad de que los caudales ecológicos cedan en pro de los abastecimientos urbanos (al menos respecto a ellos) cuando ese régimen de entradas y salidas del embalse tenga un déficit en el sentido de menores entradas que salidas. Las condiciones de no afectar a lugares de la red Natura o humedales inscritos según el Convenio Ramsar también existen aquí.
Este precepto tiene un contenido inequívoco bien que se pueda ver en él una cierta elementalidad en la regulación (no se precisa, por ejemplo, cuál es el lapso temporal en relación al que deberá ser tenido en cuenta ese déficit en la relación entre entradas y salidas) y, desde luego, llama la atención que en este caso y a diferencia de lo antes contemplado con la mención del art. 18.4 RPH no se indica también la preferencia del abastecimiento de poblaciones en el supuesto de los lugares de la red Natura o de los humedales inscritos según el Convenio Ramsar. El precepto existe y hay que conocerlo, pero su operatividad, dadas las ausencias notadas, se hace más difícil que en el resto de preceptos expuestos y comentados en este punto.
Una vez expuesto el contenido de estos últimos dos preceptos que ofrecen una perspectiva distinta de la relativa a la declaración de sequía prolongada pero que también, teóricamente, permiten a través de los mismos afectar a los caudales ecológicos, es necesario concluir el espectro de las remisiones normativas del art. 18.4 RPH con el que se inició la exposición del presente punto, para referir el contenido del art. 38 RPH que también se citaba en el citado precepto dentro de las condiciones a observar si en esa situación de sequía prolongada debían ceder los caudales ecológicos ante los abastecimientos urbanos.
Pues bien, ese art. 38 RPH (que es transposición del art. 4.6 DMA y que ya ha tenido una cierta conflictividad judicial interna en España) tiene el siguiente contenido:
“Deterioro temporal del estado de las masas de agua.
1. Se podrá admitir el deterioro temporal del estado de las masas de agua si se debe a causas naturales o de fuerza mayor que sean excepcionales o no hayan podido preverse razonablemente, en particular graves inundaciones y sequías prolongadas, o al resultado de circunstancias derivadas de accidentes que tampoco hayan podido preverse razonablemente.
2. Para admitir dicho deterioro deberán cumplirse todas las condiciones siguientes:
a) Que se adopten todas las medidas factibles para impedir que siga deteriorándose el estado y para no poner en peligro el logro de los objetivos medioambientales en otras masas de agua no afectadas por esas circunstancias.
b) Que en el plan hidrológico se especifiquen las condiciones en virtud de las cuales puedan declararse dichas circunstancias como racionalmente imprevistas o excepcionales, incluyendo la adopción de los indicadores adecuados. En el caso de situaciones hidrológicas extremas estas condiciones se derivarán de los estudios a realizar de acuerdo con lo indicado en el artículo 59 y deberán contemplarse los indicadores establecidos en los planes de sequía cuyo registro se incluirá en el plan hidrológico conforme a lo indicado en el artículo 62.
c) Que las medidas que deban adoptarse en dichas circunstancias excepcionales se incluyan en el programa de medidas y no pongan en peligro la recuperación de la calidad de la masa de agua una vez que hayan cesado dichas circunstancias.
d) Que los efectos de las circunstancias que sean excepcionales o que no hayan podido preverse razonablemente se revisen anualmente y se adopten, tan pronto como sea razonablemente posible, todas las medidas factibles para devolver la masa de agua a su estado anterior a los efectos de dichas circunstancias, sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional undécima 1. b) del texto refundido de la Ley de Aguas.
e) Que en la siguiente actualización del plan hidrológico se incluya un resumen de los efectos producidos por esas circunstancias y de las medidas que se hayan adoptado o se hayan de adoptar”.
Es claro, entonces, que la posibilidad de que los caudales ecológicos cedan en favor de los abastecimientos urbanos será posible en esas situaciones de “sequía prolongada” pero siempre y cuando se cumplan estas condiciones y, entre ellas, que exista esa previsión en los Planes Hidrológicos.