B-Derecho a agua limpia en las cortes nacionales: el caso de España
5-Los caudales ecológicos. Naturaleza y establecimiento: La naturaleza jurídica de los caudales ecológicos. Su funcionalidad
Lo primero que se debe hacer notar es el carácter (naturaleza jurídica) que el ordenamiento atribuye a los caudales ecológicos como limitaciones a los sistemas de explotación. Esta peculiar terminología se alcanza tras un prolongado período en el que se debió vencer la idea, predominante en los años ochenta y noventa del pasado siglo XX, de considerar a los caudales ecológicos como un uso más del agua. Frente a esa calificación que era fuertemente perturbadora en la práctica (porque, entre otras cosas, dejaba en la completa incertidumbre la cuestión del titular de tal uso, lo que la sumía en grave riesgo de inoperatividad), EMBID IRUJO propuso en 1994 calificar a los caudales ecológicos como “presupuesto de gestión del dominio público hidráulico”, idea que se impuso finalmente aun con otra terminología pero equivalente en su contenido y funcionalidad 
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La consagración normativa de esta propuesta con la afirmación de su naturaleza como limitaciones a los sistemas de explotación procede de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, art. 26.1 en su primer inciso, y se concreta de esta manera en el precepto citado:
“A los efectos de la evaluación de disponibilidades hídricas, los caudales ambientales que se fijen en los Planes Hidrológicos de Cuenca, de acuerdo con la Ley de Aguas, tendrán la consideración de una limitación previa a los flujos del sistema de explotación, que operará con carácter preferente a los usos contemplados en el sistema”.
Insiste sobre este carácter el art. 49 ter 2 del RDPH aprobado por el Real Decreto citado de 1986 (precepto añadido en una modificación posterior, de 2016, obviamente) y lo hace esta forma:
“Los caudales ecológicos no tendrán el carácter de uso, debiendo considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. En consecuencia, las disponibilidades hídricas obtenidas en estas condiciones, son las que pueden ser objeto de asignación y reserva en los planes hidrológicos de cuenca”.
La referencia de los dos preceptos mencionados a los Planes Hidrológicos de cuenca serviría para enlazar con las menciones que los citados Planes Hidrológicos hagan en todos los casos a los caudales ecológicos, una problemática que aquí solo puede anunciarse pero no tratarse con algún detenimiento dadas las lógicas limitaciones de espacio que tiene este documento y la enorme amplitud que requeriría introducirse en las entrañas de cada Plan Hidrológico de cuenca (no solo en su parte normativa). En todo caso debe notarse que la posibilidad de los planes de llevar a cabo asignaciones y reserva de recursos hídricos, depende de la previa “sustracción” realizada por los caudales ecológicos. El resto es lo que puede ser objeto de asignación y reserva.
En cuanto a la funcionalidad a cumplir con los caudales ecológicos, hoy es de cita obligada lo que indica el art. 49 ter 1 RDPH adicionado al mismo por el RD 638/2016, de 9 de diciembre. Conviene transcribir el precepto citado:
“El establecimiento del régimen de caudales ecológicos tiene la finalidad de contribuir a la conservación o recuperación del medio natural y mantener como mínimo la vida piscícola que, de manera natural, habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera y a alcanzar el buen estado o buen potencial ecológico en las masas de agua, así como a evitar su deterioro. Así mismo, el caudal ecológico deberá ser suficiente para evitar que por razones cuantitativas se ponga en riesgo la supervivencia de la fauna piscícola y la vegetación de ribera”.
Dados los objetivos que el ordenamiento predica para el ordenamiento (antecedente de este precepto habría que buscarlo en la Instrucción de Planificación Hidrológica de 2008) se entiende que ello determina el procedimiento, método y cuantificación de la fijación del caudal (para lo que también sirve la citada Instrucción). Ello es la causa de que, en ocasiones, se hable de caudales ecológicos cuando no lo son realmente porque no pueden servir a las funcionalidades indicadas. En la relación jurisprudencial que se contiene en el apartado 4 se podrán observar algunas consecuencias de lo que se indica.